La Riforma del Codice degli Appalti

Intervista all’Avv. Fabio Orefice

Il decreto correttivo (D.Lgs. 56/2017) entrato in vigore il 20 maggio ha sostanzialmente riscritto il Codice degli Appalti (Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50), apportando novità rilevanti.

Gli elementi di interesse sono tanti e su alcuni di essi abbiamo voluto concentrare l’attenzione con l’Avv. Fabio Orefice del Foro di Napoli.

 

Quale giudizio esprime sul decreto correttivo?

“Le novità sono diverse e considerando che il Decreto è entrato in vigore il 20 maggio, è ancora difficile valutarne la portata e soprattutto l’incidenza. In ogni caso, vale la pena di segnalare alcune modifiche che, a mio parere, faranno sentire il loro peso.

In primis, la previsione in forza della quale il DURC diventa “comprensivo della verifica di congruità di incidenza della manodopera relativa allo specifico contratto affidato” al fine di scongiurare il ricorso al lavoro sommerso, soprattutto in caso di subappalto. Il tutto è finalizzato alla tutela dei lavoratori ed alla emersione del lavoro nero.

Interessante, la norma (artt. 77 e 78 del codice come modificati dagli artt. 43 e 44 del Decreto Correttivo) secondo cui, negli affidamenti di lavori entro 1 milione di euro e di servizi e forniture sotto soglia, le Stazioni appaltanti possono nominare solo alcuni commissari interni, tra i quali può essere scelto anche il RUP, e comunque mai il Presidente, la cui nomina spetta all’ANAC.

Da sottolineare, inoltre, la previsione in forza della quale, solo per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 40.000, può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, proprio per rafforzare ulteriormente la decisione di adottare quale criterio generale di scelta del contraente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rendendo residuale quello del massimo ribasso.

Allo stesso modo, un importantissimo passo in avanti è stato compiuto verso l’ottimizzazione delle procedure di affidamento, con la fissazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come strumento principe nella scelta del contraente, tanto da diventare addirittura obbligatorio in alcuni campi (soprattutto in quelli in cui è previsto l’utilizzo in via prevalente della manodopera, come ad esempio nei servizi di pulizia, nella ristorazione ospedaliera e per i servizi scolastici)”.

 

Appalti sotto-soglia. Cosa è cambiato?

“L’art. 35 del D.Lgs. 50/2016 individua le soglie di rilevanza comunitaria. Il successivo art. 36 disciplina l’affidamento dei contratti cd “sotto soglia”. In proposito, ferma la necessità evidenziata dal Codice e confermata dal Decreto Correttivo di semplificare e velocizzare i procedimenti di affidamento, soprattutto per i contratti di importo inferiore a € 40.000,00, a  fare da contraltare e ad assicurare comunque la correttezza, trasparenza ed efficienza delle Amministrazioni e la concorrenza tra gli operatori di mercato, ci pensano le linee guida n. 4, emanate dall’ANAC, che hanno previsto in via generale una serie di regole di garanzia anche per l’affidamento dei contratti sotto soglia.

Nello specifico, è ammesso – per i contratti fino a € 40.000,00 – l’affidamento diretto, purché avvenga nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del Codice (trasparenza, economicità, non discriminazione, concorrenza, efficienza). A tal proposito è stabilito che le Amministrazioni procedano all’adozione di una delibera a contrarre nella quale si dia atto della necessità di acquisire informazioni di mercato per individuare le soluzioni più adatte alle proprie esigenze con indicazione specifica dell’interesse pubblico da soddisfare”.

 

Quali cambiamenti in merito alla scelta dell’Operatore economico?

“Per quanto riguarda l’operatore economico prescelto, le linee guida richiedono che sia in possesso di requisiti minimi di idoneità professionale; capacità economico finanziaria (dimostrazione di livelli minimi di fatturato in proporzione al contratto e tali da non compromettere la possibilità di affidare alle micro , piccole e medie imprese, ovvero – per le nuove imprese – una sufficiente copertura assicurativa contro i rischi professionali); capacità tecnico-professionali in relazione all’oggetto ed all’importo del contratto (attestazione di esperienze maturate nello specifico settore o in altro assimilabile in un dato periodo temporale antecedente a quello di affidamento del contratto); affidamento con provvedimento adeguatamente motivato; rispetto del criterio di rotazione espressamente previsto dall’art. 36 comma 1 del Codice, onde evitare il consolidarsi di posizioni di favore e garantire la concorrenza.

A tal riguardo, un nuovo affidamento al contraente uscente può ammettersi laddove la Stazione appaltante motivi in maniera stringente e dettagliata (assenza di alternative ovvero elevato grado di soddisfazione rispetto al precedente periodo contrattuale, competitività del prezzo rispetto ai valori medi di mercato e con riferimento alla qualità della prestazione). Proprio in relazione alla economicità del prezzo, le linee guida ipotizzano il ricorso ad una valutazione comparativa di preventivi di spesa tra diversi operatori.

Per i contratti di valore superiore a € 40.000,00 e comunque sotto soglie europee, le linee guida richiedono invece che l’affidamento avvenga – previa adozione della delibera a contrarre, che specifichi le ragioni e l’interesse pubblico da perseguire – con una procedura che preveda un confronto competitivo tra operatori scelti attraverso indagini di mercato o a seguito della consultazione di elenchi creati ad hoc”.

 

Le sue considerazioni in merito al sistema gare.

“In ordine alle procedure di gara, va evidenziato un aspetto peculiare che attiene al profilo processuale. Sono state dettate disposizioni tese ad evitare che la macchina pubblica degli appalti si blocchi a causa di lunghi contenziosi, attraverso la individuazione di cosiddetto “rito super accelerato” (art. 120 commi 2 bis e 6 bis del Codice del Processo Amministrativo). In particolare, si tratta dei processi aventi ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti che determinano “le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”.

Ebbene, tale rito cd. “super accelerato” presenta una controindicazione: l’onere di immediata impugnazione degli atti di ammissione dalle procedure può potenzialmente ingolfare i TAR con cause proposte da soggetti che non hanno neanche la certezza che il loro gravame produca loro un vantaggio concreto.

Sarò più chiaro: l’operatore che partecipa ad una gara e voglia contestare l’ammissione alle fasi successive di altri concorrenti, deve impugnare i relativi provvedimenti allorquando non ha neanche la certezza di risultare aggiudicatario del contratto. Elemento di dissuasione potrebbero essere, però, i costi dei contenziosi in materia di appalto che scontano contributi unificati compresi tra i 2.000,00 e i 6.000,00 euro”.

 

Accresciuto il peso dell’ANAC.

“L’ANAC ne esce fortemente rafforzata, poiché ha il duplice ruolo di attore nella creazione delle regole attuative e di controllore circa il rispetto delle predette regole e il corretto operato delle Amministrazioni e degli operatori economici. Ritengo, infine, positiva l’introduzione presso l’ANAC del cd. rating di impresa e delle relative premialità da attribuire agli operatori, sulla base di indici qualitativi e quantitativi che tengono conto, in particolare, dei precedenti dell’operatore (rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, assenza di contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto) e della sua affidabilità”.

a cura di Raffaella Ascione